Частина I.

проф. д-р Рольф Кніпер
для Академій правових наук

Київ, 23 липня 1999 року

UEPLAC отримав прохання прокоментувати пропозицію, зроблену Академією правових наук України “щодо приведення проекту Цивільного кодексу України у відповідність з державними завданнями кодифікації законодавства, що регулює відносини в економіці” (пропозиція). UEPLAC робить це, виходячи з того, що автори проектів і Цивільного кодексу (ЦК) і Господарського (Комерційного) кодексу мають діють в інтересах своєї країни. Саме тому ми намагаємося оцінювати різні тексти законів відповідно до їх змісту і можливих наслідків й не хочемо брати участь у полемічних дебатах щодо прихованих намірів, чи то негативних чи то позитивних. Наші зауваження, звичайно, базуються на досвіді кодифікації в країнах з давніми традиціями ринкової економіки, а також – хоча й меншою мірою – на практичному досвіді, що отримали країни СНД та Китайської Народної Республіки в період переходу до ринкової економіки.

У своїх коментарях ми керуємося певним числом принципів, які ми хочемо визначити на початку, перед тим як робити висновки.

1. Ми, звичайно, погоджуємося, що закони і кодекси не повинні суперечити Конституції і що тільки сама Конституція має конституційний статус. Немає додаткових актів, до яких застосовувався б такий статус. Звичайно, текст конституцій завжди вельми абстрактний, загальний і потребує тлумачення. Він іноді навіть допускає непорозуміння, як, наприклад, український текст, який гарантує приватну власність на землю в ст. 14 і водночас залишає власність на землю за народом у ст. 13. Виходячи із загальних принципів тлумачення, які говорять, що конкретніші норми передують загальним, ми схильні думати, що ст. 14 переважає і що законною є приватна власність на всі товари, включаючи землю. З цього випливає, що немає конституційної вимоги різного підходу до різних форм власності і що ні текст, який говорить про таке, ні текст, який не говорить такого, не суперечать Конституції. Саме тому ми не поділяємо думку, яка викладена в пропозиції і говорить про порушення ст. 13. У той же час ми вважаємо, що автори проекту Цивільного кодексу, а також інших типів законодавства ні явно, ні опосередковано не стверджують, що запропонований закон буде єдиним законом, що застосовуватиметься до конкретних соціальних питань економічної сфери. Із закону, в якому регулюються контракти і власність підприємств, не виключається (та й немає такого наміру) можливість регулювання податків, банкрутства, антимонопольних зобов’язань, захист споживачів тощо тих же підприємств. Ось чому ми знову не погоджуємося з думкою, викладеною в пропозиції, що проект ЦК суперечить ст. 42 Конституції.

2. Ми впевнені, що розмежування матеріального і процесуального права чи приватного і публічного права є важливим методологічним інструментом структурування національної кодифікації. Ми вважаємо його евристичним принципом, до якого законодавці не прив’язані жорстко, але який є корисним для встановлення певного порядку та узгодженості. Уявляється, що й в країнах, де не розроблено систематичного розмежування між приватним і публічним правом, у практичних результатах вони розрізняються, наприклад, корпоративне та договірне право, з одного боку, і податкове, адміністративне або кримінальне право, з другого боку. Ми можемо чітко стверджувати, що жоден законодавець у суспільстві з традиційною ринковою чи перехідною економікою не намагався навмисно порушити ці лінії та звести разом публічне й приватне право. Ми не поділяємо методологічного підходу, за якого вважається, що наявна “змішана економіка” повинна відбуватися в “змішаних законах”. Ми можемо стверджувати з такою ж чіткістю, що такі країни як Німеччина, Франція, Чехія тощо, які мають спеціальні комерційні кодекси, не відрізняють ці кодекси від своїх цивільних кодексів по лінії протиставлення публічного і приватного права. У всіх цих країнах і комерційний, і цивільний кодекси є частиною приватного права, а також законодавства про компанії тією мірою, якою воно існує як спеціальне законодавство. У всіх країнах підприємці – хай то фізичні чи юридичні особи – підпадають під дію Цивільних кодексів та спеціальних положень, які додаються комерційними кодексами - спочатку для комерсантів, а потім для всіх підприємців. Більшість теоретиків і практиків багатьох країн, включаючи ті, де існують комерційні кодекси, згодні сьогодні, що цей законодавчий підхід є ні помилковим, ні неправильним, але не є елегантним та не додає ясності. Насправді сучасні цивільні кодекси, такі як Італійський або Нідерландський, спромоглися без великих проблем інтегрувати зміст класичних комерційних кодексів у цивільні кодекси. Зараз є загальновідомим, що комерційні кодекси впроваджувалися через історичну специфіку, а не структурну доцільність. Очевидно, що адміністративна регуляція підприємницької діяльності також існує у всіх цих країнах і вони розглядаються в спеціальному законодавстві, яке для евристичних цілей названо публічним правом. Дещо з запропонованого в Господарському (комерційному) кодексі (ГКК) належить до першої, а дещо - до другої категорії. Звичайно, не буде “помилкою” скласти проект Комерційного кодексу, як пропонується у пункті 9 пропозиції (згідно з практикою Німеччини і Франції тощо). Безумовно є реальним (якщо не більше) мати один інтегрований Цивільний кодекс, в якому групуватимуться всі зазначені там контракти (як це робиться в Італії, Нідерландах тощо).На думку німецьких експертів, наслідувати німецькому вирішенню не є бажаним, краще наслідувати другій альтернативі, оскільки вона сприяє узгодженості й зрозумілості. До речі, такою є діюча практика в більшості країн СНД, таких як Російська Федерація, Грузія тощо. Але це ствердження не треба легко приймати, оскільки відхилення від загальноприйнятої практики без необхідності поглибить розрив між самими цими країнами та з Західною Європою. Якби було прийнято першу альтернативу, треба було б роз’яснити, що наявність Комерційного кодексу не виключає застосування Цивільного кодексу до фізичних і юридичних осіб, що займаються підприємницькою діяльністю. Обидва кодекси доповнюють одне одного. Проте буде методологічним недоліком комбінувати ці “приватні” компоненти комерційного кодексу з “публічним” правом, наприклад, законодавством про субсидії, антимонопольним, податковим законодавством, Аби уникнути будь-якого непорозуміння, ми хочемо наголосити, що порада не комбінувати всі ці предметні питання в одному кодексі жодним чином не означає, що ми не переконані в необхідності податкового, антимонопольного, містобудівного та іншого законодавства. Навпаки, є дуже актуальним, аби Україна швидко і ретельно розробила все це законодавство. Ми повторюємо нашу позицію, що проект Цивільного кодексу також містить норми адміністративного і навіть конституційного характеру, наприклад, більша частина Книги II (Особисті немайнові права) та Глава 14 (Нематеріальні блага), останнє також згадується в пропозиції. На додаток до методологічних аспектів ми вважаємо, що ст. 191 йде занадто далеко в захисті службової та комерційної таємниці.

3. Знову-таки на методологічному рівні, хоча ним це не вичерпується, ми вважаємо, що переконливі аргументи знаходяться на боку такої кодифікаційної практики, за якої одне й те ж предметне питання намагаються врегулювати в одному комплексному законі. У такому законі чи кодексі можуть групуватися декілька предметних питань, але кожне питання, що розглядається, має бути розглянуте повністю. Стара радянська практика викладення загальних принципів в одному законі і наступного додавання конкретних норм в іншому законі неминуче веде до повторювань, протиріч і плутанини. Така практика прийнятна тільки для нормативних актів різних ієрархічних рангів, таких як Конституція у відношенні до простих кодексів чи кодексів у відношенні до декретів. На жаль, і проект ЦК і проект Господарського комерційного кодексу (ГКК) поки що не дотримуються такого підходу. Ми критикували цей факт щодо проекту ЦК у попередніх документах і конкретно повторюємо свою критичну точку зору тепер. На нашу думку, загальні норми щодо банкрутства, юридичних осіб, цінних паперів повинні бути усунуті і закріплені в спеціальному законодавстві всі разом (у цьому відношенні наша порада збігається з пропозицією, хоча й з інших причин) або доповнені так, аби спеціальне законодавство стало зайвим. Такої ж критичної оцінки заслуговує проект ГКК: багато предметних питань згадуються в загальному й часто переважно описовому вигляді, тобто в ненормативний спосіб, а реальне завдання нормативної специфікації залишається для спеціального законодавства. Є очевидним, що всі ці загальні приписи не створюють робочої основи на якій можна б було будувати безпосередні наслідки. Проте загальним принципам політичної економії не місце в законі, їх місце в підручнику. Звичайно, з теоретичної точки зору, можна думати про закон, який в рамках одного закону вичерпно регулюватиме всі розглянуті в проекті ГКК суттєві питання, тобто контракти, власність, податки, антимонопольне законодавство, субсидії тощо. Завдання буде величезним, а закон надзвичайного розміру. Саме тому більшість законодавців віддають перевагу більш “децентралізованому” підходу і приймають податкові кодекси, закони про субсидії, антимонопольні закони тощо. Який би варіант не був обраний, ми наполегливо радимо не відхилятися від цього принципу і регулювати одне питання (чи декілька) повністю і вичерпно в одній частині законодавства.

4. Ми добре розуміємо, що люди глибоко занепокоєні долею державних підприємств та результатами “приватизації”. У пропозиції частково робиться закид проектові ЦК щодо деяких негативних наслідків (хоча він ще не впроваджувався в практику). В ній зазначається, що проект

• Знову впроваджує поняття володіння,

• Не розрізняє приватні і підприємницькі стосунки,

• Не розрізняє державну власність, колективну власність і приватну власність,

• Не підтримує понять повного господарського відання та оперативного управління стосовно державних підприємств.

Перед тим як навести будь-який системний аргумент, уявляється доцільним зробити два емпіричних зауваження. Перш за все, юридичне поняття володіння є корисним інструментом в ринковій економіці. Воно дозволяє фіксувати договірні відносини, які не ведуть до передачі власності (наприклад, оренда, лізинг тощо) і створює юридичні позиції, не торкаючись суті власності. Це юридичне поняття відоме всім західноєвропейським країнам і воно ніде не вважається “подарунком для кримінального світу”, як стверджується в пропозиції. По-друге, державна і колективна власність розвивалися не краще в таких країнах як Російська Федерація і Казахстан, які зберегли ці форми власності та відповідні види управління. Корені проблем треба знаходити в іншому. Вони, звичайно, є складними і лише частково мають розглядатися в писаному законі, але ми згодні, що закон може або сприяти, або перешкоджати недозволеній поведінці.

Говорячи взагалі, цивільне, приватне, публічне або будь-яке інше право в суспільстві з традиційною ринковою економікою не розрізняє форми власності в залежності від суб’єктів, що ним володіють. Воно визначає об’єкти та іноді створює його (наприклад, інтелектуальна власність), фіксує зміст та надає пов’язані з ними права. Власність не може існувати поза відносинами між фізичними і / або юридичними особами, та особа не може існувати без власності (права володіти нею). У цьому сенсі правоздатність і поняття власності збігаються. Вихідним пунктом є визнання і законність індивідуального егоїзму, мотивація якого не ставиться під запитання, якщо він здійснюється в рамках закону. Ці ствердження далеко не академічні; вони мають безпосередні практичні наслідки як для встановлення верховенства права, так і для оцінки певних стверджень у пропозиції:

• Держава, яка є не тільки ієрархічною інституцією, але й власником майна, повинна вважатись юридичною особою. Непотрібною і оманливою буде розбудова різниці між державою і “казною”, як це робилося за радянських часів.

• (Юридичні) особи без власності (права на неї) суперечать загальній соціальній і економічній структурі. Їх створення законними актами не відповідає принципам ринку і в то той же час не веде до захисту публічних інтересів. Поняття державних підприємств, які вважаються юридичними особами, але управляють власністю іншої особи, тобто держави, потрапляє до цієї категорій і від нього треба відмовитись, як це пропонується в проекті ЦК і робиться на практиці в усіх західноєвропейських юрисдикціях.

• Для вираження індивідуального егоїзму потрібні юридичні рамки, без яких неможливі стійкі міжособисті стосунки. Рамки встановлюють "приватним правом”

• Реалізація егоїзму може відбуватися в формі підприємницької, благодійницької або іншої діяльності. Всі ці види діяльності є “приватними”; їх орієнтація залишається за індивідуальними мотиваціями, які в принципі не розкриваються і не встановлюються законом. Немає практичного сенсу протиставляти приватну і підприємницьку діяльність, а “cкладність” вочевидь не є дійсним критерієм для розрізнення: сімейні стосунки, наприклад, вірогідно частіше за все значно складніші, ніж міжособові стосунки на ринку, де одна сторона продає, а друга сторона купує. Проте процес виробництва залишається індивідуальному “приватному” плануванню, а не державному плануванню.

• Досвід показує, виключне підпорядкування індивідуальному інтересові руйнує і порушує суспільну згоду. Повинна бути сфера, де формулюється і реалізується спільний інтерес і яка не керується егоїзмом або пошуком прибутку. Ця сфера може бути заповнена лише державою для виконання цих “публічних” функцій”. Відповідне законодавство повинне враховувати обов’язковий ієрархічний характер стосовно громадян і в той же час той факт, що держава не є абстракцією, а керується громадянами, які, як правило, мають свої егоїстичні інтереси, але не повинні реалізовувати їх на публічній посаді. Важливість цього останнього аспекту не можна переоцінити. Є певна небезпека затьмарення, коли публічне і приватне право зв’язані в одному комплексному законодавстві.

Проект ЦК займає важливе місце в цій соціально-економічній конструкції. Відмова від продовження радянської традиції специфічних форм власності і типів управління відповідають Конституції, в якій вибір зроблено на користь соціальної ринкової економіки, децентралізованої власності та недискримінації. Вочевидь ЦК треба доповнити додатковим положеннями приватного права і всім масивом публічного пpава (ми використовуємо терміни, зважаючи на їхній евристичний характер), аби також захистити власність держави і організувати соціальну справедливість.

Було висунуто аргумент, що поняття, які могли б мати сенс у традиційній ліберальні ринковій економіці, в інших обставинах не мають сенсу, зокрема, в перехідній економіці. Ми поділяємо цієї думки. Навпаки, ми вважаємо, що і розрізнення приватної і підприємницької активності, і розрізнення форм власності структурно пов’язані зі суспільством, яке організоване на основі централізованого планування господарством та монополізації власності на виробниче майно в руках народу, виключно представленого державою. У такому суспільстві існує чітке розрізнення економічної і приватної сфери, яка стає більше чи менше малозначною, а економічна діяльність є однозначно “публічною”. Крім того, достатньо назвати факт колективної власності, оскільки ні приватні особи, ні особи на публічних посадах не мають можливості систематично збагачуватись. З тієї ж перспективи має сенс погоджувати різні форми власності для різних суб’єктів в економічній сфері. З одного боку, це єдиний спосіб штучно якось впровадити певний ступінь децентралізації і автономії в економічні стосунки, а з другого боку, коло замикається через факт, що врешті все потрапляє назад у публічну сферу. Типи контрольних систем, потрібні в ринковій економіці для запобігання розкрадання публічного майна, є зайвими, оскільки не можна будувати приватне багатство. З того самого моменту, коли дозволяється і узаконюється децентралізація, тобто приватизація власності, організація суспільства міняється фундаментальним чином задовго до приватизації першого заводу. Саме з цього моменту варто нагромаджувати приватне багатство. Для індивідуального обгрунтування немає жодної різниці, чи цей процес відбувається легальними чи нелегальними засобами. У цей момент нормативне декларування колективної власності втрачає свою силу і захисну функцію. Воно має бути замінене: податковим законодавством, адміністративним законодавством, включаючи закони про державну етику держслужбовців, новим кримінальним кодексом, законом про державну закупівлю, бюджетним законодавством з наголосом на прозорість тощо. Все це не може бути зроблено в формі декларацій про політичні наміри, а повинно бути чітко викладено як обов’язки і права з санкціями в разі порушення. Спливло багато цінного часу, за який відбувалося розграбування без будь-якої санкції, спроможної хоча б стримати його. У цій сфері є широке поле для розробки економічного законодавства. Проект Господарського кодексу поки що надто нечіткий і повний політичних декларацій. Він має бути серйозно перероблений